Auteur: Aboubacar FALL, Docteur en droit, LL.M, Avocat au Barreau du Sénégal, Président de la société sénégalaise de droit international (SSDI)
Article précédemment publié par Le Juriste International, revue de l'Union Internationale des Avocats (UIA)
I - INTRODUCTION
Le droit international de l’investissement connait, depuis quelques années, une évolution significative marquée par l’émergence de nouveaux instruments juridiques élaborés par les Etats africains et destinés à gouverner toutes opérations d’investissement effectuées sur leurs territoires.
Il faut rappeler, en effet, que depuis les indépendances, les Etats Africains ont vécu avec le mythe, entretenu par le système d’économie libéral, selon lequel il existe une parfaite relation de cause à effet entre (i) la protection des intérêts des investisseurs privés, (ii) la croissance économique et (iii) la création d’emplois dans les Etats d’accueil.
Cette fausse croyance a conduit les Etats africains à conclure de nombreux traités bilatéraux d’investissement (TBI) et à adopter des codes d’investissements extrêmement généreux et protecteurs des seuls intérêts des investisseurs étrangers.
Mais, il faut souligner que, depuis quelques années, des initiatives au triple plan national, régional et continental ont été entreprises qui, tout en réaffirmant l’importance de favoriser le développement d’un secteur privé créateur de richesses et d’emplois, visent également à reconnaitre aux Etats africains leur droit légitime de réglementer toutes les activités liées aux investissements effectuées sur leurs territoires.
Il s’agit en effet, de restaurer l’expression de la souveraineté des Etats, à travers leurs décisions de politiques publiques destinées à réaliser les objectifs de développement durable.
L’objectif est donc, en dernier ressort, d’introduire le nécessaire équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des Etats africains.
Après un bref rappel historique (II), nous exposerons et analyserons ce que d’aucuns appellent déjà l’africanisation du droit de l’investissement international (III).
II- RAPPEL HISTORIQUE
Des années 1960 jusqu’aux années 1990, les Etats africains ont signé ce que l’on a appelé la première génération des traités bilatéraux d’investissement (TBI) dont la principale caractéristique est de contenir des clauses traditionnelles de garantie et de protection des investissements telles que celles relatives au traitement de la nation la plus favorisée, au traitement juste et équitable, à la protection et sécurité totale, à la stabilisation juridique et fiscale etc….
L’interprétation stricte de ces clauses par les tribunaux arbitraux a eu un impact considérable sur l’exercice par les Etats africains de leur souveraineté.
Il faut dire qu’en signant ces accords, les Etats africains n’avaient pas prévu qu’ils limitaient ainsi leurs pouvoirs souverains et légitimes de réglementer les activités économiques effectuées sur leurs territoires.
En effet, les Etats africains avaient repris et accepté les règles du droit international des investissements telles que le monde occidental les leur avaient transmises sans penser forger les leurs propres.
Pour leurs politiques de développement, les Etats africains ont repris et copié les modèles de législation des investissements conçus par les pays occidentaux.
Cette situation, qui est le résultat de l’héritage colonial, a engendré de nombreux différends et les sentences arbitrales rendues, à cette occasion, ont lourdement condamné les Etats africains.
Il faut rappeler que les Etats africains ont signé de nombreux TBI dont la majorité contient des clauses traditionnelles de protection des investisseurs étrangers, mais, en revanche, ne reconnaissent pas à l’Etat d’accueil le droit souverain de prendre des mesures de politiques publiques destinées à garantir les intérêts de ses populations.
Cette première génération de TBI ne prévoit pas, non plus, que l’Etat d’accueil africain puisse, dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, former une demande reconventionnelle à l’égard de l’investisseur étranger.
Pour les Etas africains, le temps est donc venu, aujourd’hui, de se départir de cet héritage et de s’engager résolument dans la voie de l’innovation et, surtout, de l’adaptation du droit international des investissements aux Objectifs de Développement Durable (ODD) tels que définis par les Nations Unies.
III- Vers une exception africaine du droit international de l’investissement
Outre l’inadaptation du modèle occidental à leurs objectifs de développement socio-économique, les Etats africains ont également constaté la grande disparité des contenus de leurs législations de promotion des investissements.
Aussi, était-il urgent d’envisager d’harmoniser toutes les législations relatives aux investissements, non plus au niveau des communautés économiques régionales telles l’UEMOA, la CEDEAO, la SADC, la CEMAC, l’UMA etc. , mais au niveau continental.
Cette démarche a été entreprise ,dès 2015, par l’Union Africaine (UA), à travers l’adoption du Code Panafricain des Investissements (CPAI) et le Protocole relatif à l’investissement tel que prévu par l’article 7 de l’Accord portant création de la Zone de Libre-Echange Continentale Africaine (ZLECAF) , en cours de négociations , dans le cadre de la Phase 2. Toutefois, nous limiterons les développements qui suivent au seul CPAI.
Le Code Panafricain des Investissements (CPAI) : un instrument de nationalisme économique et de promotion du développement durable
Le principal objectif du CPAI est de sortir les Etats africains du schéma traditionnel par la mise en place d’un modèle novateur, destiné à conserver à l’investisseur des protections, tout en réaffirmant le droit souverain de l’Etat d’accueil à prendre des décisions de politiques publiques conformes à ses intérêts de développement durable.
Le CPAI est un instrument juridique non obligatoire et sert, comme l’indique son article 2, « en tant qu’instrument d’orientation à tous les Etats membres ainsi qu’aux investisseurs et à leurs investissements sur le territoire de ces Etats ».
Ce modèle, dont doivent s’inspirer les Etats africains, poursuit un seul objectif, à savoir : la prise en compte de leurs intérêts de développement tels qu’énoncés dans les objectifs des ODD des Nations Unies.
A cet égard, il faut souligner que la poursuite de ces objectifs n’est pas une préoccupation uniquement africaine.
En effet, des Etats comme les Etats-Unis et les Pays-Bas ont récemment adopté des modèles de législations visant à promouvoir l’investissement durable.
Le CPAI marque une nette rupture avec les modèles traditionnels des traités d’investissement internationaux (TII), tout en préservant le nécessaire équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des Etats-hôtes.
Il modernise le droit international de l’investissement en promouvant le concept de Développement Durable et en réaffirmant la souveraineté des Etats.
Il vise également à prévenir et, à défaut, à réduire de manière significative les situations de conflits.
En effet, dans le cas où un différend s’avère inévitable, le CPAI prévoit que l’Etat d’accueil puisse former une demande reconventionnelle, s’il estime que l’investisseur étranger n’a pas respecté l’un ou plusieurs des engagements pris à son égard.
L’intérêt majeur de cet instrument juridique réside surtout dans les innovations apportées dans l’interprétation des règles substantielles de protection des investissements internationaux.
En effet la nouvelle approche africaine consiste en la révision des règles telles que la clause du traitement national, de la nation la plus favorisée, du traitement juste et équitable etc… C’est ainsi que le CPAI a créé de nouvelles obligations qui pèsent aussi bien sur l’Etat que sur l’investisseur, introduisant, dès lors, le nécessaire équilibre qui manquait entre les parties à l’accord d’investissement international .
Aussi, le CPAI restitue t-il à l’Etat son droit légitime de réglementer son économie et d’exercer ses pouvoirs de police en vue de promouvoir un développement socio-économique durable au profit de ses populations.
Comme l’écrivait un auteur: « The Pan African Investment code (PPIAC) has africanized its own investment model and seeks to impose it on intra-african disputes and to the rest of the world so long as they seek to do business in Africa”. D’ailleurs, l’article 2 du PIAC rappelle, à cet égard, que (ce Code) « s’applique en tant qu’instrument d’orientation, à tous les Etats Membres ainsi qu’aux investisseurs et à leurs investissements sur le territoire de ces Etats… Le présent Code définit les droits et obligations des Etats Membres ainsi que des investisseurs et les principes qui y sont énoncés ».
A titre d’exemple, l’on peut citer le traité bilatéral d’investissement (TBI) signé en 2016 entre le Royaume du Maroc et la République Fédérale du Nigéria et qui a été négocié en utilisant le CPAI comme cadre de référence.
Ce traité est fondé sur une double exigence, à savoir : l’équilibre entre les parties et la promotion d’un investissement orienté vers le développement durable.
Le CPAI a surtout clarifié et précisé sa conception de la notion d’investissement.
Cette notion, faut-il le rappeler, n’a pas été clairement définie dans les TBI de la première génération, ce qui a conduit à des interprétations divergentes de la part des tribunaux arbitraux constitués sous l’empire du Règlement du Centre de Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI).
En effet, l’article 25 (1) de la Convention portant création du CIRDI ne définit pas la notion d’investissement. Il a fallu attendre la sentence SALINI c / Royaume du Maroc pour faire reposer la notion d’investissement, au sens de l’article 25 (1) susvisé, sur les quatre (4) critères suivants :
(i) Un apport d’argent et / ou d’actifs
(ii) L’existence d’un risque pour l’investissement
(iii) Une certaine durée de l’investissement
(iv) Une contribution à l’économie de l’Etat-hôte
Il faut souligner que la jurisprudence SALINI a beaucoup évolué depuis la sentence sur la compétence rendue en 2001.
Le CPAI a, quant à lui, opté pour une définition de la notion de véritable investissement qui, seule, pourra donner droit aux garanties et protections offertes par l’Etat-hôte.
Le véritable investissement est défini comme une entreprise ou société constituée en vertu du droit de l’Etat membre, à condition qu’elle mène une activité commerciale substantielle dans l’Etat membre où elle est réalisée.
A cet égard, l’article 4 du CPAI précise qu’une activité commerciale substantielle nécessite un examen global, au cas par cas, de toutes les circonstances, y compris (i) le montant de l’investissement dans l’Etat d’accueil, (ii) le nombre d’emplois crées (iii) son incidence sur la collectivité locale et (iv) la durée pendant laquelle l’entreprise a été en activité.
L’objectif de cette définition est de décourager les investisseurs de mauvaise foi ou les aventuriers à la recherche d’avantages indus et, au contraire, d’attirer les bons investissements qui promeuvent le développement durable.
L’africanisation des règles de protection des investissements
Comme rappelé plus haut, le droit international classique a posé, sous la forme de clauses contractuelles, des règles de garantie et de protection de l’investissement direct étranger dont la violation entraine des sanctions financières très sévères, à l’encontre de l’Etat d’accueil.
Il s’agit, notamment, des clauses suivantes :
(a) La clause de la nation la plus favorisée
C’est une mesure de non - discrimination qui vise à accorder à l’ensemble des opérateurs- investisseurs un même traitement, de façon à ce que l’octroi de conditions favorables à l’établissement d’un investisseur donné reviendra, pour l’Etat d’accueil, à s’engager à accorder les mêmes facilités à l’ensemble des opérateurs internationaux.
(b) La clause du traitement national
Elle permet à l’investissement de réclamer l’application du traitement accordé soit aux investisseurs nationaux, soit aux investisseurs d’autres nationalités, qui seraient mieux traités.
L’innovation pour le CPAI a consisté à se démarquer nettement du contenu de ces règles traditionnelles de protection de l’investisseur étranger dont l’interprétation par les tribunaux arbitraux a donné lieu à des sentences très défavorables, en particulier, aux Etats africains. C’est la raison pour laquelle l’article 8 (2) du PIAC a introduit une exception autorisant les Etats membres à, notamment, « adopter des mesures qui dérogent au principe de la nation la plus favorisée »
De telles mesures ne sauraient donc constituer une violation du principe de la nation la plus favorisée, dès lors qu’elles sont conçues et appliquées « en vue de protéger ou d’atteindre des objectifs légitimes de bien être public comme la santé publique, la sécurité et l’environnement ».
Par ailleurs, l’article 8 (5) (a) (b) du CPAI confirme que ce principe n’oblige pas un Etat membre à étendre aux investisseurs d’un autre Etat membre ou d’un pays tiers l’avantage de tout traitement, préférence ou privilège contenu dans un accord existant ou une future zone de libre-échange, union douanière, ou tout accord international auquel l’Etat d’origine de l’investisseur n’est pas partie ou toute législation nationale portant sur le régime fiscal.
Il ressort de ces dispositions que le CPAI a non seulement éliminé l’idée selon laquelle l’investisseur étranger pourrait avoir des droits supérieurs à ceux d’un investisseur national, mais également rétabli les pouvoirs souverains de l’Etat d’accueil.
Dès lors, les Etats membres pourraient accorder un traitement préférentiel à des investissements qui participent à la réalisation des objectifs de développement national. Ils pourraient même refuser qu’un investisseur étranger bénéficie des avantages du CPAI et accorder un traitement différencié à n’importe quel investisseur dans les cas, non exhaustifs, où 1) l’investisseur n’a pas une activité importante dans l’Etat membre ou 2) l’investisseur exerce des activités préjudiciables aux intérêts économiques de l’Etat membre.
(c) La clause du traitement juste et équitable
A l’inverse des normes ou principes standard susmentionnés, la clause du traitement juste et équitable est une notion au contenu flou dont l’application est sujette à de nombreuses interprétations divergentes.
A cet égard, il faut souligner que plusieurs pays africains ont été condamnés sur le fondement de ce standard minimum du droit international des investissements.
C’est pour toutes ces raisons que le CPAI a estimé ne pas devoir inclure ce principe dans ses dispositions afin de ne pas donner aux tribunaux arbitraux la possibilité de rendre des sentences préjudiciables aux objectifs de développement des Etats africains.
Rétablir l’équilibre par l’affirmation de la souveraineté de l’Etat-hôte
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, l’Afrique n’est pas la seule à revendiquer le droit légitime pour ses Etats de réglementer leurs économies et de prendre toutes les mesures destinées à protéger les droits humains, notamment en matière de santé publique, de protection de l’environnement etc. Voici quelques exemples sur le continent américain et européen :
1) Le nouvel Accord conclu en 2020 entre les Etats Unis d’Amérique, le Mexique et le Canada reconnait aux Etats membres les droits souverains de réglementer leurs économies et de protéger les objectifs légitimes de protection des droits humains tels que la santé publique, l’environnement, la conservation des ressources naturelles renouvelables et non-renouvelables etc…
Des limites extrêmement contraignantes sont mises à la possibilité pour les investisseurs étrangers de remettre en cause ces droits souverains et légitimes.
2) Le continent européen ne fait pas exception à ce que d’aucuns ont appelé du protectionnisme en matière d’investissement.
En effet, en 2018, dans une affaire ACHMEA, devenue célèbre, la Cour Européenne de Justice (CEJ) a affirmé que la clause de règlement des différends entre investisseur et Etat (RDIE) conclu entre les Pays -Bas et la Slovaquie est incompatible avec le droit européen. Il ressort de cette décision que, désormais, le règlement des différends relatifs aux investissements résultant d’un traité bilatéral d’investissement conclu entre deux Etats membres de l’Union Européenne ne pourra être soumis à un arbitrage RDIE.
En effet, selon cette jurisprudence révolutionnaire, puisque le règlement d’un tel différend postule l’application du droit européen, seules les juridictions nationales des Etats membres et, in fine, la CEJ auront compétence pour statuer sur ce différend.
Dans le même esprit que CPAI, la décision ACHMEA vise donc à protéger les Etats membres de l’Union Européenne contre l’application du système traditionnel de RDIE.
La notion de développement durable, nouveau paradigme en matière d’investissement
La défiance à l’égard du système traditionnel du RDIE trouve une bonne partie de sa justification dans le fait que plusieurs Etats, surtout les Etats africains, ont subi des condamnations pécuniaires jugées injustes et disproportionnées.
L’on peut, à titre d’illustration, mentionner la sentence Process & Industrial Development c/ République Fédérale du Nigeria qui a condamné cette dernière à payer à l’investisseur étranger plus de 10 milliards de dollars américains, au titre d’une prétendue violation de son obligation contractuelle.
D’ailleurs, ces condamnations systématiques ont conduit de nombreux Etats à se retirer de la Convention de Washington (dite Convention CIRDI) et à mettre un terme aux TBI qu’ils avaient conclus.
L’inclusion de la notion de développement durable dans les nouveaux accords internationaux d’investissement vise principalement à reconnaitre à l’Etat d’accueil le droit de réglementer ses politiques publiques, notamment, en matière de santé, d’environnement, de droit du travail, de protection des consommateurs, de gestion des finances publiques etc…
Cette démarche trouve sa légitimité et sa justification dans le principe de souveraineté de l’Etat et les objectifs de développement durable tels qu’énoncés dans l’Agenda 2030 des Nations Unies.
Les Etats africains souhaitent, désormais, privilégier un mécanisme de règlement des différends entre Etats et non plus entre investisseurs et Etats.
En attendant, le CPAI ne s’oppose pas à ce que les Etats africains qui le désirent concluent des TBI, à condition d’y inclure l’obligation, en cas de différend (i) d’épuiser toutes les voies de recours judiciaires internes avant (ii) de saisir des juridictions arbitrales africaines siégeant en Afrique (comme, par exemple, la Cour Africaine de Justice et des Droits de l’Homme).
A cet égard, il faut souligner que pour le CPAI, l’arbitrage n’est pas la panacée.
Aussi, invite-t-il les Etats africains, en son article 41, à recourir aux modes amiables de règlement des différends tels que les consultations entre Etats, la négociation ou la médiation.
A défaut d’accord amiable, la possibilité sera alors ouverte aux Etats africains, de saisir la Cour Africaine de Justice et des Droits de l’Homme dont la décision sera définitive et obligatoire.
CONCLUSION
En raison de son caractère non contraignant, le CPAI a pu être critiqué par certains auteurs comme étant uniquement des Principes Directeurs dans les Relations entre Investisseurs et Etats Africains.
Il n’en demeure pas moins que la réforme du régime du droit international de l’investissement entreprise par l’Union Africaine constitue une révolution en ce qu’elle introduit des innovations majeures destinées à instaurer le nécessaire équilibre qui doit exister entre l’investisseur étranger et l’Etat d’accueil africain.
L’Afrique a toujours été un continent ouvert aux investissements directs étrangers, avec en particulier, ces dernières années, des taux de retour sur investissement très importants. Mais, malgré l’impressionnant nombre de TBI conclus, non seulement les Etats africains n’y ont pas retiré les bénéfices socio-économiques escomptés, mais ont, surtout, subi de très lourdes condamnations au profit des investisseurs étrangers.
L’objectif de l’Africanisation du droit international de l’investissement consiste, dès lors, à permettre aux Etats du continent de reprendre le contrôle dans leurs relations avec les investisseurs étrangers. Il s’agit, notamment, de (i) protéger les droits de l’Etat d’accueil de prendre toutes mesures d’intérêt général (santé, environnement, etc.) (ii) limiter les garanties et protections accordées aux investisseurs (y compris les clauses de stabilisation), et (iii) imposer aux investisseurs des obligations visant à contribuer effectivement et de façon mesurable aux objectifs de développement durable tels que définis par les Nations Unies.
Le législateur sénégalais a entrepris de réformer le Code des investissements dont les principales dispositions sont le reflet des principes traditionnel du droit international des investissements marqués par des garanties et protections offertes, sans véritable contrepartie, aux investisseurs étrangers.
Le nouveau droit sénégalais des investissements s’inspirera-t-il des dispositions novatrices et équilibrées du CPAI ?
REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES
Makane Moise MBENGUE and Stéphanie SCHACHERER
Evolution of International InvestmentAgreements in Africa : Features and Challenges of Investment Law « Africanization »
Olabisi D. AKINKUGBE
Africanization and the Reform of International Investment Law
Rose RAMEAU
The Pan-African Investment Code a a Model for Negotiation on the Investment Protocol to the Agreement Establishing the African Continental Free Trade Area
Mouahamadou Madana KANE
The Pan African Investment Code : A Good First Step, but More is Needed
Athina Fouchard PAPAEFSTRATIOU, Capucine du Pac de MARSOULIES, Martin TAVAUT et Clément FOUCHARD
The Africanization of Rule-Making inInternational Investment Arbitration
Hamed El-KADY and Mustaqueem De GAMA
Reform of International Investment Regime : An African Perspective
Lorenzo COTULA and Terrence NEAL
Can Reforming Procedures Rebalance Investors Rights and Obligations ?